「总价包干合同」措施费用总价包干合法吗

前言

近年来建工争议高发，其中大多数属于造价结算争议。但由于造价争议专业性、技术性较强，裁判机构往往需要借助鉴定机构解决造价专业性问题，故案件中启动鉴定的比例较高。建工争议日益出现“打建工官司就是打司法鉴定”的趋势。在造价鉴定中不同的鉴定方法将导致截然不同的鉴定意见。于代理人而言，代理过程中实质化介入造价鉴定有助于取得令客户满意的代理效果。人和人律师事务所“法律+造价”服务团队对建工争议解决中的焦点问题将持续关注与探讨。

固定总价合同即俗称的总价包干合同，意味着合同总价在约定的风险范围内不调整，承包人应按合同约定的固定的造价总额完成约定的工程量。一旦发包人与承包人存在结算争议，按最高院建工司法解释第二十八条的规定，一般不予启动司法鉴定。但该条规定亦存在例外情形，即重大设计变更、设计变更与合同内工程量无法区分、工程未完工。上述情形下，当事人可申请通过造价鉴定解决争议。随之而来的焦点问题是，在工程未完工条件下造价应当如何确定？目前审判实践中一般适用的是“按比例折算”规则。

“按比例折算”规则

“按比例折算”规则是指通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。根据整理，地方高院业已形成的“按比例折算”审判规则如下表所示。从以上内容看“按比例折算”规则似乎已成定论。盖因该规则充分尊重合同前期协商过程中双方通过充分竞争形成的合意，即体现为鉴定中考虑承包方的让利率。且能很好地解决没有合同价款组成明细或工程量清单报价文件的问题，而因此成为一般规则。入选中国建设工程造价管理协会工程造价司法鉴定典型案例的南京市六合区人民法院审理的原告南京利邦化工有限公司诉被告中国核工业第五建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案即是该原则的全面体现。

那么该规则是否存在例外情形呢？最高院建工司法解释理解与适用中提出除开“按比例折算”外，也可根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款。此种思路未被普遍采用的原因在于固定价合同在谈判时已充分竞争，如按定额据实计算，则已完工程价款+未完工程价款将远大于固定总价，无论先计算哪一部分则必然会对一方有利一方不利。但正因如此，该规则在特定情形下的司法裁判中才有适用的空间。

“按比例折算”规则的例外

最高院公报案例青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司一案提出的裁判思路更符合特定条件下实质的公平正义。该案合同关于计价的约定为建筑面积乘以固定单价。该约定的外在形式虽然与固定总价不一样，但其计价的前提与固定总价一致即均是基于合同完全履行。

鉴定机构第一步先按设计施工图纸算出总建面再乘以合同固定单价计算出总价。第二步按照设计施工图纸套用青海省定额计算出预算总价，并将第一步与第二步价格相比得出下浮比例。第三步用定额算出已完工程量造价并乘以下浮比例由此得出鉴定意见。

但只要对合同解除的原因追根溯源便会发现，本案是由于发包方隆豪公司单方面拖欠进度款而引发的合同解除。如不考虑该因素仍适用“按比例折算”规则鉴定，则貌似考虑了合同约定的让利率，实则对承包人明显不公，发包人反而因不当行为而获利，与“任何人不得从其不当行为中获利”法治基本原则冲突。

造成上述情况的原因便是不平衡报价。建设工程投标中不平衡报价是承包人的常用策略之一，指的是在不提高总体报价影响投标评分的前提下适当调整分部分项报价，比如能较早收到进度款的项目提高对应报价等。建设工程按施工顺序可分为工程地下部分（如桩基工程）、结构施工部分（如主体工程）、安装装修部分（如装饰装修工程）。在工程基础和主体部分需要投入大量的人材机，成本往往较高，利润较低，而在后期装饰工程阶段则利润较高。为了提升在工程招投标中报价的竞争力，报价必然要综合各种阶段来制定。如前所述按建筑面积乘以固定单价的前提是基于整个工程顺利完成，如果单就主体工程进行报价，其每平米固定价必然要远高于合同约定。因发包人致使工程无法顺利完工，而承包人又只完成利润较低的阶段时，原合同约定的按建筑平方米固定单价计价方式已失去计价的前提和不平衡报价的基础，如仍用按比例折算规则将使承包人利益严重受损。

综合以上因素，最高院对一审判决进行改判。最高院认为对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方如未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错程度和司法判决的价值取向等因素来确定。

实际上，住建部发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017)与上述公报案例裁判要旨亦不谋而合。其第5.10.7条规定：总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：

1.合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；

2.委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完成工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；

3.委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。

可以看出，目前普遍被鉴定机构在鉴定中适用的《建设工程造价鉴定规范》旨在引导裁判机构及鉴定机构区分不同情形以确定造价。首先，如合同中对未完工情形下结算有特别约定的当然从约定，但从实践看来较少有合同对此有明确约定。其次，在承包人违约的情形下，可先用定额计算未完部分，再用合同总价减未完部分，这样将使得承包人所得价款较少。最后，如果在发包人违约的情形下，承包人可以要求适用定额计算据实计算，这样计算的造价将比按比例折算高。在案件中，裁判机构可以运用该鉴定规则使当事人利益不致严重失衡。回过头再看江苏高院建工问题解答第8条中的但书，实际已采纳该观点。

结语

如何在固定总价工程未完工情形下确定造价，各级裁判机关经过多年的探索已形成较为明确的规则即一般情况下“按比例折算”。《建设工程造价鉴定规范》对此提出区分合同解除原因适用不同鉴定方法，部分裁判机关亦表示认同。但往往在具体案件中，造成合同解除的原因错综交织，还伴随着工程资料不全、施工完成界面不清晰等情况，鉴定难度较高。此时更应根据工程未完工的原因及各方当事人过错程度来针对性地适用造价鉴定规则，以实现利益衡平及实质的公平正义。